2015年中山大学经济法专业课考研真题答案(经济法B卷)

??一、论合同自由与合同正义的关系(40分)
　　合同自由原则是指当事人可以依照自已的意愿自由地订立合同。其基本内涵是:可以自由决定是否与他人缔结合同,与什么人缔结合同;缔结什么内容、什么形式的合同;在需要变更或解除合同时,可以协商变更或解除等等。这一原则体现的核心内容就是意思自治,承认合同权利为自治权。合同自由原则反映了商品经济的本质要求。商品经济的供求关系,商品的流通,劳动力的使用等都离不开双方的合意。确立合同自由原则,实际上注人了合同当事人的主动性、积极性和创造性,激活了市场经济自动运行和发展,因此,合同自由原则显现了强大的生命力,成为现代市场经济国家合同法中的基本原则。(10分)
　　合同正义原则是指一方给付与对方给付之间应等值,在合同的负担和风险上应合理分配。它应要求:(1)当事人地位平等;(2)当事人权利义务对等;(3)合同负担及风险要合理;(4)不违反社会公共利益。要使这些要求得到实现,作为正义原则离不开公平、平等、公正、诚实信用及道德伦理观。公平正义是合同法所追求的价值目标,它担负着将自由限制在法律范围内的任务,它以公平、公正、诚实信用的方式保护合同交易主体的群体利益,使个体利益与整体利益融合,通过法律效力使合同实现真正的自由。我国《合同法》第39条,要求“采用格式条款订立琦同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”。第40条强调对格式条款具有第52条和第53条规定情形的,“或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”格式条款无效的限制规定。第41条对格式条款的理解发生争议的解释规定,无不反映出正义原则所起的作用。(10分)
　　合同自由原则与合同正义原则是指导合同交易活动的两个不可缺少的重要准则,两者相辅相存,相伴而生,是有机的统一体。要准确把握两个原则的精神实质,使市场经济健康有序的运行,就必须全面、正确地认识它们之间的关系：(20分，言之有理即可)
　　首先,合同自由原则是维持自由竞争的基础,而合同正义原则则是自由竞争的必要限制。如上分析,在交易活动中合同主体如果丧失了决定权和支配权,就无法得到自己追求的最大利益,在市场活动中只能是消极行事,失去自由竞争的动力;而不择手段的追求自己利益的最大化,违背诚实信用、公序良俗、公平公正准则的单方合同自由同样不能激活市场,同样失去自由公平竞争的意义。应该说只有适度的合同自由才能维护自由竞争的市场关系,过度的合同自由必将阻碍自由竞争的市场关系,“必须将自由限制在法律规定的范围之内”川,才能践行真正的合同自由。
　　其次,合同自由及其法律效力是当事人的合意与上升为法律的国家意志的有机统一。虽然合同自由注重的是个体利益,合同正义讲求的是群体利益,但并不因此而推定为两者相互对立,互不相融。群体利益实际上是个体利益的高度概括,其来源于个体利益,是多数“个体”利益的集中反映,我国是实行社会主义的国家,国家利益、公共利益与个人利益没有本质上的冲突。因此在适用两个原则上,一方而国家及法律会尽可能维护当事人的合意,只要当事人的意思不与“多数个体的利益”冲突,不与公共利益、社会公德相抵触,就尊重并保护其意思自治;另一方面当事人的合意并不意味着可以肆意妄为。我国实行的是社会主义市场经济,强调社会公平、注重社会公德、维护公共利益。需要有序、良好的市场经济秩序来保证公平竞争,所以在当事人合意与上述宗旨相冲突时,就只能否定当事人的合意。
　　从上可知,合同自由与合同正义原则是相互补充,彼此协力,共同地实现合同法的目标,割断了合意自由与行为人追求的法律效力的联系,合同自由也就失去了法律意义。这是立法上,适用法律上都应该充分考虑的问题。

二、论企业信息公示在商事登记制度中的意义。
　　背景资料：2014年10月1日起实施的《企业信息公示暂行条例》旨在解决商事登记改革破除企业“宽进”障碍后对企业的“严管”问题。该条例内容包括：明确企业应当公示的信息种类，建设企业信用信息基础公示系统，规定信息公示责任，引入社会监督等。(35分)(背景介绍10分，意义25分)
　　商事登记制度成为信息公示机制，是自商事登记准则主义成为主流之后，商事登记制度的功能逐步由经济管制向商事信息公示转变的必然结果。与这一结果密不可分的，是政府角色由监管转向公共服务。在信息时代，政府提供公共服务的主要方式，是对信息的收集和公示;政府信息公开，是促进经济发展的重要途径。在工商登记领域，政府通过收集公示企业信息，降低市场主体乃至社会公众搜寻所需信息的成本，提高交易效率。市场主体借助企业信息公示，可以便捷地了解交易相对人的有关情况，预测交易风险，以保障交易安全。
　　企业信息公示的主要内容包括：市场主体的注册登记，许可审批，年度报告，行政处罚，抽查结果，经营异常状态等信息。企业信息公示制度其本质就是商事登记制度的延伸。
　　《企业信息公示暂行条例》(以下简称《暂行条例》)的颁布，构成我国企业信息公示法律制度的核心内容，也为贯彻落实国务院《注册资本登记制度改革方案》提供了重要配套措施。 注册资本登记制度改革以“宽进严管”为内涵，包括放松事前管制和加强事后监管两个不可或缺的重要环节。如果说《公司法》的最新修改标志着“宽进”环节的制度创新，《暂行条例》的出台则意味着“严管”环节的制度建立。 它的实施，不仅与《公司法》最新修改接轨，而且对于完善我国整个企业信用机制，促进政府转变职能，创新政府监管模式，促进国家治理能力现代化，具有非常重要的意义。
　　施行企业信息公示制度，可以有效保障社会公众特别是交易相对人准确了解企业经营状况，扩大了社会监督的层面和透明度，既创新了政府监管模式，也可以有效监督企业严格履行产品质量主体责任。
　　国务院公布《企业信息公示暂行条例》，自今年10月1日起正式施行企业信息公示制度。笔者认为，这一制度凸显了企业的主体责任，意在强化社会监督，通过信用信息的杠杆，实现市场资源配置和政府调控的双赢。
　　我国多年实行的是企业年检制，虽然也是一种监管，但带有明显的行政管控特征，更类似于企业资质的“二次许可”，让许多企业疲于应付，个别管理部门及人员还借年检之机故意刁难企业，甚至权力寻租。改为信息公示制度后，企业只需严格执行企业年度报告公示和即时公示制度，并对所公示信息的真实性负责，不必到工商等部门申报，也不必担心失去企业市场主体的合法资格。相比之下，这一改变使企业享有了更大的自主权，减轻了不必要的门槛、束缚和负担。
　　长期以来，由于缺乏明确的法律规定和标准，企业什么信息应该公开、公开到何种程度，以及不公开甚至故意隐瞒关键信息该承担怎样的责任，都缺乏规法和约束。这既让正规守
　　法企业对于公开自身信息缺乏动力，也让那些不守规矩，甚至涉嫌违法违规的企业有了瞒天过海的机会。这种状况不利于公平竞争市场环境的形成，并可能对现有的公平市场环境形成损害，产生“劣币驱逐良币”的负面效果。而且，此前企业经营信息尤其是政府管理部门对企业的行政许可、行政处罚等信息，只在企业和相关部门内“你知我知”，或在较小范围内传播，这也不利于社会监督。
　　施行企业信息公示制度，可以有效保障社会公众特别是交易相对人准确了解企业经营状况，扩大了社会监督的层面和透明度。同时，《条例》还确定了部门联动响应机制，对进入经营异常名录或严重违法企业名单的企业，将会在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等方面予以限制或禁入，有利于实现“让失信者寸步难行，让守信者一路畅通”。
　　企业信息公开制度创新了政府监管模式，更加重视事后监管，有利于推动经济社会健康发展。一方面，对政府而言，建立质量诚信体系可以有效监督企业严格履行产品质量主体责任，使政府职能更多体现在事中、事后的监管上，破解市场经济体制下产品质量监管难题，构建规范企业质量诚信行为的长效机制。另一方面，通过利用现代信息网络技术，构建多部门共享的企业信用信息平台，对少数蓄意违规企业及其不良行为及时曝光，进行严厉处罚，有利于真正树立监管权威，创造公平竞争的市场环境。

　三、试述个人股权转让中的税法问题(40分)(重点是所得税问题，印花税为辅，言之有理即可，不好估分)
　　随着资本市场的不断发展，个人投资行为在我国越来越普遍。与此同时，个人的股权转让也日渐增多。税法规定，个人股权转让应按“财产转让所得”征收20%的个人所得税和万分之五的印花税。但是，由于大多数纳税人和扣缴义务人对个人股权转让的税收政策还比较陌生，现就个人股权转纳税问题谈一下自己粗浅的看法。
　　一、个人所得税纳税人及扣缴义务人
　　《中华人民共和国个人所得税法》第八条规定，　个人所得税以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。因此在股权转让交易中，转让方为所得人，即为纳税义务人，而受让股权的一方为支付所得的单位或者个人，即为扣缴义务人，履行代扣代缴税款的义务。
　　二、个人所得税纳税(扣缴)申报的时间
　　《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》(国税函〔2012〕285号)办理纳税(扣缴)申报的时间进行了明确规定。具体区分两种情况：
　　(一)先履行纳税义务再办理股权变更登记手续
　　股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税(扣缴)申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。
　　(二)股权变更登记与纳税申报同时进行
　　股权交易各方已签订股权转让协议，但未完成股权转让交易的，企业在向工商行政管理部门申请股权变更登记时，应填写《个人股东变动情况报告表》并向主管税务机关申报。
　　(三)自然人股东转让股权应当自完成股权转让的次月七日内到主管地方税务机关申报缴纳股权转让个人所得税。扣缴义务人扣缴的税款应当在次月七日内向主管地方税务机关申报缴纳。
　　三、个人所得税的纳税地点
　　个人股东股权转让所得个人所得税以发生股权变更企业所在地税务机关为主管税务机关。纳税人或扣缴义务人应到主管税务机关办理纳税申报和税款入库手续。

四、个人所得税计税依据
　　(一)股权转让个人所得税的计税依据即应纳税所得额，以股权转让价减除股权计税成本和转让过程中的相关税费后的余额为应纳税所得额。股权计税成本是指自然人股东投资入股时向企业实际交付的出资金额，或购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让金额。
　　股权转让应纳税所得额=股权转让价-股权计税成本-与股权转让相关的印花税等税费。
　　自然人股东部分转让所持有股权的，转让股权的计税成本按转让比例确定。
　　转让股权的计税成本=全部股权的计税成本×转让比例。
　　(二)计税依据明显偏低的判定及核定
　　《国家税务总局关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》(国家税务总局公告2010年第27号)规定，个人股权转让计税依据明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可采用公告列举的方法核定，包括以下方式。
　　1.参照每股净资产或纳税人享有的股权比例所对应的净资产份额核定股权转让收入。
　　对知识产权、土地使用权、房屋、探矿权、采矿权、股权等合计占资产总额比例达50%以上的企业，净资产额须经中介机构评估核实。
　　2.参照相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格核定股权转让收入。
　　3.参照相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格核定股权转让收入。
　　4.纳税人对主管税务机关采取的上述核定方法有异议的，应当提供相关证据，主管税务机关认定属实后，可采取其他合理的核定方法。

五、个人股权转让应纳税额的计算
　　《个人所得税法》及其实施细则规定，个人转让股权的所得属于财产转让所得项目，按20%税率缴纳个人所得税，按次征收。 具体计算方法为：
　　股权转让所得应纳个人所得税=股权转让应纳税所得额×20% ，

六、股权转让取得违约金收入的处理
　　《国家税务总局关于个人股权转让过程中取得违约金收入征收个人所得税问题的批复》(国税函〔2006〕866号 )规定，股权成功转让后，转让方个人因受让方个人未按规定期限支付价款而取得的违约金收入，按照“财产转让所得”项目计算缴纳个
　　人所得税，税款由取得所得的转让方个人向主管税务机关自行申报缴纳。如果股权没有转让成功，取得的违约金收入不需缴纳个人所得税。

七、转让改组改制企业的量化资产股权的处理
　　《国家税务总局关于关于企业改组改制过程中个人取得的量化资产征收个人所得税问题的通知》(国税发〔2000〕60号)规定，职工个人以股份形式取

得的拥有所有权的企业量化资产，暂缓征收个人所得税，但个人将股权转让时，应就其转让收入额减除个人取得该股份时实际支付的费用支出和合理转让费用后的余额，按“财产转让所得”项目计征个人所得税。而对职工个人以股份形式取得的企业量化资产参与企业分配而获得的股息、红利，应按“利息、股息、红利”项目征收个人所得税。

八、原价回购已转让股权的处理
　　《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》(国税函〔2005〕130号)规定，若股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，则转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。

　九、对无偿转让股权行为的管理。
　　(一)对于继承、遗产处分、直系亲属之间无偿赠予股权的情况，对当事双方不征收个人所得税。但纳税人需要提供公证机构出具的

赠与人和受赠人亲属关系的公证书、抚养关系或赡养关系公证书(或乡镇政府或街道办事处出具的抚养关系或赡养关系证明)、《继承公证书》等相关证明，并填写提交《个人股东变动情况报告表》。
　　(二)对于其他情形的自然人股东将股权无偿赠与他人的，受赠人因无偿受赠股权取得的受赠所得，按照“财产转让所得”项目缴纳个人所得税，税率为20%。

十、股权转让的印花税
　　依股权转让价款，按万分之五的税率由出让和受让股权双方缴纳“产权转移数据”印花税。
　　以上是个人股权转让涉及的印花税、个人所得税纳税事项，重点和难点是股权转让所得的核定。
　　四、试述公司合并中的税法问题。(35分)
　　企业合并指的是一家或者是多家无需经过法律清算程序就能够解散的企业，在一定的时期内，把它的全部的资产和负债向另外一家现存或者是新设的企业进行转让，来为它的股东换取合并企业的股权或者是其他的财产，从而实现两个或者是两个以上的企业的合并。分为新设合并和吸收合并。
　　企业合并的税收处理：
　　1、增值税
　　我国鼓励整体转让，因此对于产权整体转让的，其中包含动产转让等等，均不是征收增值税。但部分产权转让的，则需征收增值税。
　　⑴我公司因被兼并而将全部产权进行了转让，其中包括一部分机器设备和库存商品，请问转让机器设备和库存商品的行为是否应缴纳增值税?
　　《关于转让企业全部产权不征收增值税问题的批复》【国税函[2002]420号】
　　转让企业全部产权是整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为，因此，转让企业全部产权涉及的应税货物的转让，不属于增值税的征税范围，不征收增值税。
　　⑵股东准备把连续亏损的公司包括资产、债权、债务整体转让给另一家企业。请问，该公司转让存货、固定资产时应缴纳增值税吗?
　　如果该公司是转让企业全部产权，即整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为，涉及的存货、固定资产转让不征收增值税。如果不属于转让企业全部产权，涉及的存货、固定资产转让应按规定征收增值税。
　　⑶关于纳税人资产重组有关增值税政策问题的批复【国税函[2009]585号】
　　一、纳税人在资产重组过程中将所属资产、负债及相关权利和义务转让给控股公司，但保留上市公司资格的行为，不属于《国家税务总局关于转让企业全部产权不征收增值税问题的批复》(国税函〔2002〕420号)规定的整体转让企业产权行为。对其资产重组过程中涉及的应税货物转让等行为，应照章征收增值税。
　　二、上述控股公司将受让获得的实物资产再投资给其他公司的行为，应照章征收增值税。
　　2、营业税
　　类似于增值税，对于产权全部转让的，不征收营业税，但对于部分产权转让的，须照章征收营业税。
　　⑴国家税务总局关于转让企业产权不征营业税问题的批复【国税函[2002]165号】
　　根据《中华人民共和国营业税暂行条例》及其实施细则的规定，营业税的征收范围为有偿提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的行为。转让企业产权是整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为，其转让价格不仅仅是由资产价值决定的，与企业销售不动产、转让无形资产的行为完全不同。因此，转让企业产权的行为不属于营业税征收范围，不应征收营业税。
　　⑵国家税务总局关于青海省黄河尼那水电站整体资产出售行为征收流转税问题的批复【国税函[2005]504号】
　　青海省三江股份有限公司将其所属的黄河尼那水电站整体资产出售给联合能源集团有限公司，并非整体转让企业资产、债权、债务及劳动力，不属于企业的整体产权交易行为。因此，在青海省黄河尼那水电站整体资产出售过程中，其发生的销售货物行为应照章征收增值税，转让土地使用权和销售不动产的行为应照章征收营业税。
　　3、契税
　　⑴《关于企业改制重组若干契税政策的通知》【财税[2008]175号】
　　三、企业合并
　　两个或两个以上的企业，依据法律规定、合同约定，合并改建为一个企业，且原投资主体存续的，对其合并后的企业承受原合并各方的土地、房屋权属，免征契税。
　　⑵关于事业单位改制有关契税政策的通知【财税[2010]22号】
　　为支持事业单位改制，现将事业单位改制有关契税政策通知如下：
　　一、事业单位按照国家有关规定改制为企业的过程中，投资主体没有发生变化的，对改制后的企业承受原事业单位土地、房屋权属，免征契税。
　　投资主体发生变化的，改制后的企业按照《中华人民共和国劳动法》等有关法律法规妥善安置原事业单位全部职工，其中与原事业单位全部职工签订服务年限不少于三年劳动用工合同的，对其承受原事业单位的土地、房屋权属，免征契税;与原事业单位30%以上职工签订服务年限不少于三年劳动用工合同的，对其承受原事业单位的土地、房屋权属，减半征收契税。
　　4、印花税
　　⑴国家税务局关于印花税若干具体问题的解释和规定的通知【国税发[1991]第155号】
　　九、对分立、合并和联营企业的资金帐簿如何计税贴花?
　　企业发生分立、合并和联营等变更后，凡依照有关规定办理法人登记的新企业所设立的资金帐簿，应于启用时按规定计税贴花;凡毋需重新进行法人登记的企业原有的资金帐簿，已贴印花继续有效。
　　对企业兼并后并入的资金贴花问题，仍按有关规定执行。
　　⑵财政部 国家税务总局关于企业改制过程中有关印花税政策的通知【财税[2003]183号】
　　一、关于资金帐簿的印花税
　　(一)实行公司制改造的企业在改制过程中成立的新企业(重新办理法人登记的)，其新启用的资金帐簿记载的资金或因企业建立资本纽带关系而增加的资金，凡原已贴花的部分可不再贴花，未贴花的部分和以后新增加的资金按规定贴花。
　　(二)以合并或分立方式成立的新企业，其新启用的资金帐簿记载的资金，凡原已贴花的部分可不再贴花，未贴花的部分和以后新增加的资金按规定贴花。
　　合并包括吸收合并和新设合并。分立包括存续分立和新设分立。
　　5、企业所得税
　　企业并购中有增值，因此需要缴纳企业所得税。
　　⑴财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知【财税〔2009〕59号】
　　一、本通知所称企业重组，是指企业在日常经营活动以外发生的法律结构或经济结构重大改变的交易，包括企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等。
　　(一)企业法律形式改变，是指企业注册名称、住所以及企业组织形式等的简单改变，但符合本通知规定其他重组的类型除外。
　　(二)债务重组，是指在债务人发生财务困难的情况下，债权人按照其与债务人达成的书面协议或者法院裁定书，就其债务人的债务作出让步的事项。
　　(三)股权收购，是指一家企业(以下称为收购企业)购买另一家企业(以下称为被收购企业)的股权，以实现对被收购企业控制的交易。收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。
　　(四)资产收购，是指一家企业(以下称为受让企业)购买另一家企业(以下称为转让企业)实质经营性资产的交易。受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。
　　(五)合并，是指一家或多家企业(以下称为被合并企业)将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业(以下称为合并企业)，被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付，实现两个或两个以上企业的依法合并。
　　(六)分立，是指一家企业(以下称为被分立企业)将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业(以下称为分立企业)，被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付，实现企业的依法分立。
　　⑵企业合并，当事各方应按下列规定处理：
　　①合并企业应按公允价值确定接受被合并企业各项资产和负债的计税基础。
　　②被合并企业及其股东都应按清算进行所得税处理。
　　③被合并企业的亏损不得在合并企业结转弥补。
　　⑶关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知【财税〔2009〕59号】
　　企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理。