真题解析丨2022年人大法学考研初试民法(真题答案)

2022年人大法学考研初试真题解析系列将于近期密集发布，往年更多真题解析，请见知行法学官方微信公众号，底部菜单右列，有往年历年真题初试解析，均为知行独家原创发布。此外，因为复试保密协议等规定，我们对复试的相关题目做了模糊处理，更多疑问请联系班主任微信：ruclaw59。 22年考情分析：初试民法真题沿袭了往年的考察风格。案例分析题以法定代表人越权担保为主题进行命题，涉及了《九民纪要》、《〈民法典〉担保制度解释》等重要司法文件与《民法典》第63条、第504条等新修热点。具体而言，涉及最高人民法院对公司之间相互担保是否可免提供决议司法态度的变化、相对人审查义务范围等等，考生在复习时，务必结合司法解释条文进行细致复习。该题也是人大法学院高圣平发表于《现代法学》2021年第6期的新文《再论公司法定代表人越权担保的法律效力》的研究主题。论述题涉及法条分析题，请考生务必掌握法条分析题的分析思路，并且注意结合法考视频、教材对意思表示、法律行为基础理论进行细致复习。 一、案例分析题甲商业银行借款2亿元给向乙公司，为了担保债权实现，甲银行实施了如下行为：

和丙公司（非关联公司，但此前乙公司曾经为丙公司的债务提供过担保）签订了一般保证合同，不存在伪造公章等行为。但丙公司章程规定，提供超过1个亿的担保，必须召开股东大会，但丙公司没有召开股东大会。
与丁公司（非关联公司）签订了连带责任保证协议，不存在伪造签名的行为。但其章程规定，未经股东会决议，不得对外提供担保，但丁公司只提供了董事会的决议。
和戊公司（上市公司）签订了连带责任保证，戊公司是乙公司控股股东。戊公司召开了临时股东会，作出了决议，但未按照规定披露相关信息。
与乙公司法定代表人陈某某签订了抵押合同，抵押物为陈某所有的一栋综合楼，该综合楼的建设用地使用权系陈某以租赁方式取得，因当地有关部门相关规定，存在房地不一致的问题（建筑物所有权和建设用地使用权权利主体不同）的，无法办理不动产登记手续，大楼一直未能办理所有权初始登记，也一直未能办理抵押权登记。
1.请问乙公司到期不偿还债务时，甲商业银行可否向丙公司、丁公司、戍主张权利，主张何种权利？理由是什么？（20分)

【真题解析】
本题涉及最高人民法院对公司相互之间担保是否需提供决议的态度变迁、法定代表人越权担保时相对人善恶意具体判断标准、相对人审查对象、上市公司对外担保、担保合同无效责任分担规则等知识点。

【参考答案】
（1）甲商业银行不能请求丙公司承担担保责任，但或可请求其承担部分赔偿责任。【划线部分取决于下文采取思路1或思路2，采取思路2时划线部分不予保留】
理由：
a.由于目前公司治理不规范，最高院在《九民纪要》第19条列举了系列情形，明确在该条规定的情形中，即使并无公司决议，对法定代表人或者实际负责人提供的担保，如果案件事实表明该担保是为了公司的利益，就可认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。
《九民纪要》第19条曾规定“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系的”，即使债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。但这一规定在《〈民法典〉担保制度解释》第9条并未得到保留。
b.因此，应当根据公司法定代表人越权担保的一般规则处理本案。
根据《〈民法典〉担保制度解释》第7条规定，公司法定代表人越权担保的，人民法院应当根据《民法典》第61条和第504条等规定处理。相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。相对人请求公司承担责任的，参照适用《〈民法典〉担保制度解释》第17条的有关规定。
所谓相对人善意，是指相对人在订立担保合同时不知道或者不应当知道法定代表人超越代表权限。相对人有证据证明其已对公司决议进行了合理审查的，人民法院应当认定其构成善意。
就《〈民法典〉担保制度解释》第7条第3款规定的“合理审查”而言，应当认为已经包含了需结合公司章程和相关文件对公司决议进行审查的含义。因此，相对人在接受公司担保时，应要求公司提交除公司担保决议之外的公司章程和有关文件。在本案中，相对人如审查丙公司章程，即知丙公司章程规定，提供超过1个亿的担保，必须召开股东大会，而丙公司并未召开股东大会并提供相应决议，因此，相对人为恶意，担保合同对丙公司不发生效力，甲银行不得请求丙公司承担担保责任。
（接下来这里可能有2种作答思路，一种是完全按照司法解释，第二种是参照高圣平老师论文）
【思路1】但其请求丙公司承担责任的，还可参照适用《〈民法典〉担保制度解释》第17条的有关规定。由于在本案中，丙公司在未经股东大会决议情况下，擅自为案涉债务提供了担保，其存在过错，应承担相应责任。但甲银行作为金融机构对丙公司对案涉债务进行担保需经股东会决议也未尽到审查义务，其也存在过错。根据《〈民法典〉担保制度解释》第17条第1项规定，债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分二分之一。
【思路2】由于无论此时担保合同是否有效，公司均不是相应法律责任的归属主体，自然无需再承担赔偿责任。此时应类推适用《民法典》第171条，由法定代表人（行为人）和相对人根据过错程度承担赔偿责任。
这是因为，第一，法定代表人和法人本身各自有其独立人格，不宜简单将法定代表人的过错归咎于法人。根据《民法典》第504条，相对人非善意的情况下，担保合同对公司不发生效力，担保合同法律效果不归属于公司。换言之，公司欠缺与相对人订立担保合同的意思表示，并非案涉担保合同当事人。此时，类推适用《民法典》第62条，要求公司承担缔约过失责任即失去正当性，因为公司并无实际缔约行为，遑论缔约过失。
其二，就法定代表人的越权担保行为而言，相对人的调查或者注意成本显然低于公司的监督成本，相对人比公司更有风险防范能力，毕竟相对人只要尽到合理审查义务，即可查明法定代表人是否具有代表权限。
其三，就法定代表人和代理人的关系，“代表说”与“代理说”在实践后果和价值判断上并无显著不同。未经公司有权机构的特别授权，法定代表人与代理人均无代表或者代理公司与相对人签订担保合同的权限。
因此，法定代表人越权担保与代理人无权代理之间具有相似性，可以类推适用《民法典》第171条的无权代理规则，由法定代表人（行为人）和相对人根据过错程度承担赔偿责任。
（2）甲商业银行不能请求丁公司承担担保责任，但或可请求其承担部分赔偿责任。【划线部分取决于下文采取思路1或思路2，采取思路2时划线部分不予保留】
根据《〈民法典〉担保制度解释》第7条规定，公司法定代表人越权担保的，人民法院应当根据《民法典》第61条和第504条等规定处理。相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。相对人请求公司承担责任的，参照适用《〈民法典〉担保制度解释》第17条的有关规定。
所谓相对人善意，是指相对人在订立担保合同时不知道或者不应当知道法定代表人超越代表权限。相对人有证据证明其已对公司决议进行了合理审查的，人民法院应当认定其构成善意。
就《〈民法典〉担保制度解释》第7条第3款规定的“合理审查”而言，应当认为已经包含了需结合公司章程和相关文件对公司决议进行审查的含义。因此，相对人在接受公司担保时，应要求公司提交除公司担保决议之外的公司章程和有关文件。在非关联担保情况下，相对人需根据公司章程规定判断公司担保的决议机构是否适格。在公司章程明确规定未股东大会的情况下，相对人仅审查董事会决议的，不能认定其为善意相对人。
在本案中，相对人甲银行查阅丁公司章程即知，未经股东会决议，丁公司不得对外提供担保，但其仅提供了董事会决议，公司担保的决议机构并不适格。因此，甲银行为恶意相对人。因此，对丁公司不发生效力，甲银行不得请求丁公司承担担保责任。
（接下来这里可能有2种作答思路，一种是完全按照司法解释，第二种是参照高圣平老师论文）
【思路1】但其请求丁公司承担责任的，还可参照适用《〈民法典〉担保制度解释》第17条的有关规定。由于在本案中，丁公司未经股东会决议，为案涉债务提供了担保，其存在过错，应承担相应责任。但甲银行作为金融机构对丁公司对案涉债务进行担保需经股东会决议也未尽到审查义务，其也存在过错。根据《〈民法典〉担保制度解释》第17条第1项规定，债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分二分之一。
【思路2】由于无论此时担保合同是否有效，公司均不是相应法律责任的归属主体，自然无需再承担赔偿责任。此时应类推适用《民法典》第171条，由法定代表人（行为人）和相对人根据过错程度承担赔偿责任。
（3）甲商业银行不能向戊公司主张权利。
《九民纪要》第22条规定，“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”该规定并未明确上市公司未公开披露担保信息是否必然导致相关担保合同无效。
但《〈民法典〉担保制度解释》第9条第2款明确规定，相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。根据该规定，如上市公司的法定代表人超越权限对外订立担保合同，在缺乏上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议的信息，相对人一律被评价为恶意，上市公司不承担法定代表人越权担保的责任，也无需承担赔偿责任。
为保护证券投资者利益，法律、部门规章及证券交易所自律规则均以上市公司对外担保的信息披露机制为核心对上市公司对外担保进行了强力规制。如《证券法》第80条规定的“重大事件”，即包括上市公司对外提供重大担保。《上市公司信息披露管理办法》第30条第1款规定“重大事件”，同样如此。《上海证券交易所股票上市规则》第7.3条、第7.4条、第7.5条及第7.7条也有类似的规定。由此可知，若上市公司及其控股子公司对外提供担保，必须经过上市公司的董事会或者股东会决议，且应当及时进行信息披露。只要上市公司及其控股子公司对外提供的是合规担保，上市公司均应进行公告。
上市公司虽然召开了临时股东会并作出了相应决议，但其未能及时进行信息披露，此时的担保属于违规担保，相对人在接受上市公司提供担保时负有查询公告的义务，但其在缺乏相应公告的情况下即签订了担保合同，相对人并非善意，此时未披露的担保交易对上市公司不发生效力。

2.请问甲商业银行和陈某某签订的《抵押合同》是否有效？甲商业银行是否有权向其提出请求？能提出什么请求？(10分)
【真题解析】
本题涉及所有权不明或存在争议财产抵押、房地一体主义及未办理登记的不动产抵押合同效力。

【参考答案】
（1）《抵押合同》有效。甲银行可请求陈某某继续履行合同义务，办理抵押权登记，或者直接请求其赔偿损失。
（2）根据《民法典》第231条关于“因合法建造……房屋……的，自事实行为成就时发生效力”的规定，案涉房屋自其封顶时产生房屋所有权，即使未办理宣示登记亦然。根据《民法典》第352条正文关于“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”的房地一体规定，案涉房屋应属于外观上的建设用地使用权人所有，尽管按照双方间的租赁协议，事实上应归陈某某所有。由于该房屋外观与实际权利人存在出入，且迄今为止尚未办理所有权初始登记，故属于《〈民法典〉担保制度解释》第37条所谓所有权不明的房产。
根据《〈民法典〉担保制度解释》第37条，当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照《民法典》第311条的规定处理。
根据《民法典》第597条规定，无权处分并不导致合同无效。根据《民法典》第143条规定，陈某和甲银行签订的抵押合同不存在其他效力瑕疵事由，意思表示真实，合同应属有效。
根据《〈民法典〉担保制度解释》第46条规定，不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。但因可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记的，债权人可以请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。抵押人需承担的责任性质上属于违约责任。债权人甲银行可选择行使继续履行请求权（可能涉及《民法典》第580条的履行不能问题，但需要题设更多材料），请求陈某某办理抵押登记，也可以直接请求陈某某赔偿损失。
不动产抵押权未设定时抵押权

人损失，可类推适用担保无效时，担保权人的损失认定规则。根据《〈民法典〉担保制度解释》第17条第1款，可知解释显然以“债务人不能清偿部分”作为债权人损失，抵押权人损失也就应体现为主债务人方便执行的责任财产强制执行仍然未受清偿的部分，也即住债务不能清偿的部分。同时，基于抵押合同的从属性，抵押合同中就担保范围有特别约定的，还需在“主债务不能清偿部分”与抵押担保范围进行比较，以较小者作为抵押人的违约损害赔偿。

二、法条分析题《民法典》第142条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。

无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”
“有相对人的意思表示”和“无相对人的意思表示”在解释规则上有何异同，请各举一例说明并解释其法理。（20分)

【真题解析】
本条考察意思表示解释规则，涉及自我决定与信赖保护两大价值的权衡。在作答时，需遵循“解释法条——异同分析——法理”的步骤，并注意题设要求，举例说明。

【参考答案】
1.（1）根据《民法典》第142条第1款规定，对有相对人的意思表示的解释，应当遵循如下规则：
第一，首先应采用文义解释方法，按照意思表示所使用的词句进行解释。因为词句是由表意人和相对人双方形成的，对有相对人的意思表示的解释又涉及对相对人信赖利益的保护。文义解释应按照一个合理人通常理解来进行。在一般民事活动中，如商场购物等，“合理人”即社会一般人。如为某种特殊交易，如医疗器械交易，则“合理人”为该领域的人。
第二，应该采用体系解释和目的解释方法。结合相关条款、行为的性质和目的确定意思表示的含义。体系解释，又称整体解释，是指把意思表示的全部条款和构成部分看做统一的整体，从各个条款以及构成部分的相互关联、所处的地位的总体联系上，阐明当事人有争议的用语的含义。
所谓目的解释，是指如果意思表示所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于意思表示目的的解释。对于意思表示的解释应符合当事人所欲达成的目的。所谓当事人所欲达成的目的是指双方当事人共同的目的或者至少是为对方当事人已知或应知的一方当事人的目的。目的解释的结果可以验证文义解释、体系解释、习惯解释的结果是否正确。
第三，应当按照习惯进行解释。在对意思表示发生争议后，应当根据当事人所知悉的生活和交易习惯对意思表示进行解释。交易习惯是指某种存在于交易中的行为习惯或语言习俗。这种习惯或习俗通常出现在某个特定的交易参与人阶层，该交易阶层的成员通常都遵守这些习惯或习俗，因此可以认为他们中间的每个人都知悉这些惯例。交易习惯也可以存在于特定当事人之间，比如合同当事人之间。如果有存在于特定当事人之间的交易习惯，则进行习惯解释时，该交易习惯优先于特定交易阶层间的交易习惯。
在运用习惯进行解释时，主张习惯方应当对习惯存在以及其内容进行举证。当事人未举证时，人民法院也可主动适用习惯进行解释。
第四，应当采用诚信解释。即根据《民法典》第7条的诚信原则进行解释。这要求法官将自己作为一个诚实守信的当事人来理解、判断意思表示的内容。但诚信原则具有适用上的劣后性，仅当文义解释、体系解释、习惯解释等具体解释规则无法对意思表示进行解释时，才可适用诚信原则进行解释。
严格来讲，诚信解释并非意思表示的解释方法，而是进行意思表示解释时应遵循的原则。诚信解释的主要功能在于，依据诚实信用原则对运用前述几种解释方法所得出的结论进行检验。违反诚实信用原则的解释结论，不应被采纳。（解释方法的介绍，《知行法学2022年民法强化讲义（上）》p72）
（2）根据《民法典》第142条第2款规定，对无相对人的意思表示的解释规则，虽然也遵循文义解释、体系解释、习惯解释和诚信解释的解释规则，但是文义解释此时并非首先应采用的解释规则。
2.异同及其法理：
（1）相同之处在于：
首先，均需要遵循文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、诚信解释的解释规则。
其次，有相对人的意思表示解释绝非不考虑表意人的内心真意。如理解失误原因并非处于表意人可控制范围内，或者表意人根本无从探知，则不可将这些风险归由表意人承担，使意思表示完全按照客观意义理解，两种意思表示的解释规则实际上均涉及自我决定和信赖保护价值的权衡，均涉及可归责性问题。
（2）不同之处在于：
首先，是否要考虑对相对人的合理信赖给予保护不同。对有相对人的意思表示而言，对其进行解释应当考虑相对人对意思表示内容的合理信赖，因而不能完全按照表意人的内心真意来解释。换言之，应当采表示主义的立场进行解释。对无相对人的意思表示而言，由于不涉及相对人的利益，所以对其进行解释无需考虑相对人信赖及交易安全问题，而应探求表意人的真实意思，采用意思主义的立场进行解释。如对遗嘱进行解释时，应探求表意人内心真意。具体而言，比如立遗嘱将财产给猫咪时，应探求表意人的真意是否是成立遗产信托，或者有无其他可能性。
其次，是否需要考虑受领人的理解水平不同。在对有相对人的意思表示进行解释时，此种意思表示的有效性以意思表示的受领人能够感知为必要，法官在文义解释时应当考虑一般的受领人的理解水平。但是对无相对人的意思表示进行解释，不需要考虑受领人的理解水平。就无相对人的意思表示，对其进行解释采意思主义，探究表意人的真意，只需要考虑表意人自己的表达即可。比如，遗嘱人所使用的词句与语言的一般用法不同的，即使继承人并不了解该词语的确切含义，但仍应以遗嘱人的真实意思为准。如遗嘱人在遗嘱中表示将其“图书馆”给其侄子继承，但按其习惯，“图书馆”实为其“酒窖”，因此侄子应继承的是葡萄酒而非书籍。
再次，文义解释在意思表示解释中的作用不同。虽然前述两种意思表示均应遵循文义解释的解释方法，文义解释的作用并不完全相同：对有相对人的意思表示的解释而言，强调首先按照意思表示所使用的词句进行解释，只有按照所使用的词句进行解释还很困难时，才可适用其他解释规则。这也是考虑到词句是由表意人和相对人双方形成的，对有相对人的意思表示的解释又涉及对相对人信赖利益的保护。而无相对人的意思表示中，文义解释此时扮演着底线的作用，即对表意人真意的探求不能完全脱离词句。
3.就法理而言，本条确立的两款意思表示解释规则其实是区分不同的意思表示情形而赋予自我决定和信赖保护不同的价值权重，本条第1款更侧重相对人的信赖利益保护，第2款则偏重于对表意人的利益保护。综上，本条体现了平衡表意人和相对人利益的立法思想。

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