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??考情分析?

2020年初试真题考察了合同成立和意思表示理论中意思表示的生效和解释、违约责任、继续履行和合同相对性、合同的法定解除权等众多知识点。材料分析题仍然选取了民事法律行为这一章进行命题，并涉及到了同样为新近热点的还有网络平台管理者的责任。在考察方式上，材料分析题与法考主观题案例分析题接近，考察细腻。论述题按照概念+构成要件+法律效果进行作答即可。

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第一部分：笔试部分

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考研初试?

一、案例分析题

材料大意：

聚能公司开网店销售太阳能热水器，2019年3月，习某某发现市场价1万元一台的热水器在该店标价为1元一台。于是在3月份到4月23号，先后3次购买了21台热水器，并支付了价款21元。直到五月，聚能公司一次都未曾发货。于是刁某某向有管辖权的法院起诉，请求判决：（1）聚能公司履行交付21台热水器义务，（2）同时判令平台承担连带责任。

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聚能公司在庭审中辩称，之所以定价1元是为了让其亲友 忙刷单，提升销售服务评价，聚能公司并没有向刁某某出售热水器的意思，合同未成立，履行交付热水器的义务。

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第一问：假如你是刁某某的代理律师，你会根据何种法律依据提出何种法律主张？（10 分）

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【解析】

本题来自法与思·民商法沙龙讨论的一个电商刷单案，原讨论内容参见《电商刷单与合同效力》，载《人民司法·应用》2019年第31期。主要涉及要约与要约邀请的区分、单独虚伪表示与戏谑表示、重大误解、意思表示的解释方法、合同相对性等内容。答题时需注意到原告有2项诉讼请求，答题时均要有所涉及。

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【详细答案】

（1）要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。

只有具备下述四个要件，才能构成一个有效的要约：

第一，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。要约的提出旨在与他人订立合同，并唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同的一方当事人；要约人应当具有缔约能力，无行为能力人或依法不能独立实施某种行为的限制行为能力人发出欲订立合同的要约，不应产生行为人预期的效果。

第二，要约必须具有订立合同的意图。由于要约具有订约意图，则意味着要约人愿意接受承诺人的后果，因而要约一经承诺，就可以产生合同，要约人要受到拘束。

第三，要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。要约人向谁发出要约也就是希望与谁订立合同，要约只有向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出才能够唤起受要约人的承诺。然而受要约人是否必须是特定的人?我们认为，要约原则上应向一个或数个特定人发出，即受要约人原则上应当特定。

要约原则上应向特定人发出，并不是说法律要严格禁止要

约向不特定人发出。一方面，法律在某些特定情况下允许向不特定的人发出要约的提议具有要约的效力，如对悬赏广告可明确规定为要约。另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。但是向不特定人发出要约，必须具备两个要件：（1）必须明确表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请。（2）必须明确承担向多人发出要约的责任，尤其是要约人向不特定人发出要约后，应当具有在合同成立以后，向不特定的受要约人履行合同的能力。

第四，要约的内容必须具体确定。“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含混不清，使受要约人不能理解要约人的真实意图，否则无法承诺。

依据《电子商务法》第49条第1款第1句规定，电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或服务并提交订单成功，合同成立。卖家作出的意思表示符合要约的规定，买家刁某下单构成有效承诺，合同成立。依据《民法典》第502条规定，本案中不存在法律另有规定或者当事人另有约定的情形，买卖双方依法成立的合同，自成立时生效。买方已支付价款，履行了买卖合同项下主要义务，卖方不履行合同义务，构成违约，买方可要求卖方继续履行合同并得主张损害赔偿。

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（2）对卖方要约解释要适用《民法典》第142条关于有相对人意思表示解释理论，采客观主义的解释立场，即有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义；

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（3）卖家之辩解依据民法意思表示理论中关于真意保留的规定，应当认为对外发生效力。真意保留又称心意保留、单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。我国现行民事立法未就真意保留对民事法律行为效力的影响专设条文，学界通说认为，基于真意保留所为的民事法律行为，效力不因此受到影响。但该真意保留为相对人明知时，民事法律行为应不生效力。

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（4）网络交易中商家出于各种目的超低价出售商品（如一元秒杀）是常见的，卖方低价标价行为不宜认定为戏谑表示。戏谑表示又称缺乏真意的表示，指行为人作出的意思表示并非出于真意，并且期待对方会立即了解其表示并非出自真意。与真意保留不同，戏谑表示中“缺乏真意的表意人并不想以他所不具备的法律行为意思一劳永逸地欺骗受领人；而只是想暂时地，如为了开玩笑，或为了让对方吃惊，或使人陷人窘境，使对方获得他想发出真实的意思表示的印象”。我国现行民事立法未就戏谑表示对民事法律行为效力的影响专设条文，学界通说认为，该民事法律行为应不生效力。

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（5）本案中只存在卖家的单独虚伪表示，不存在买方刁某与之通谋为虚假意思表示，不构成《民法典》第146条规定的双方通谋为虚假意思表示的情形。

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（6）根据合同相对性原理，平台并非买卖合同的主体，不应承担违约责任。

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（7）平台同样也不存在侵权行为，无需承担侵权责任。

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第二问：假如你是本案主审法官的助理，你会向法官提出怎样的裁判建议？法律原理和法律依据是什么？（20 分）

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【解析】

本题来自法与思·民商法沙龙讨论的一个电商刷单案，原讨论内容参见《电商刷单与合同效力》，载《人民司法·应用》2019年第31期。主要涉及要约与要约邀请的区分、单独虚伪表示与戏谑表示、重大误解、意思表示的解释方法、合同相对性等内容。

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【详细答案】

如果我是本案主审法官助理，我会提出如下裁判建议：

（1）卖方聚能公司标价1元出售热水器，不属于要约邀请，构成要约。尽管在《电子商务法》和《民法典》前，电商平台规则普遍约定，商家在网络上发布商品信息构成要约邀请，用户下单（含付款）构成要约，商家发货构成承诺，也即电子合同在商家发货时才成立。但依《电子商务法》规定，聚能公司标价构成要约，用户提交订单成功构成承诺，合同在要约和承诺达成一致时成立并生效。

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（2）卖家的行为构成重大误解。依《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第71条规定，行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。聚能公司标价1元仅为与自己的亲友刷单，而非欲与买家从事正常的热水器交易，聚能公司对对方当事人存在错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失，构成重大误解。

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（3）依《民法典》第147条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。但依《民法典》第152条第1款第1项规定，重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权的，撤销权消灭。在本案中，聚能公司的撤销权尚未因除斥期间届满而消灭，聚能公司可通过反诉方式行使基于重大误解产生的撤销权。

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（4）聚能公司基于重大误解撤销合同后，依《民法典》第155条规定，被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力，聚能公司无需履行交付热水器义务。

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二、论述题

试论我国合同法定解除权的类型及法律效果（每一种类型均简要举例说明）?

（本解答在法律效果上不对委托合同任意解除权和承揽合同任意解除权进行展开。）

【解析】

本题考察合同法定解除权类型，按照《民法典》第563条第1款规定逐一列举举例即可。法律效果的讨论合同解除的溯及力、直接效力与间接效力说等。

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【详细答案】

1.《民法典》第563条第1款沿袭《合同法》第94条规定的法定解除权发生事由的列举性规定，该款规定了如下几种法定解除权发生事由：

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（1）因不可抗力致使不能实现合同目的。

依《民法典》第180条第2款规定，“不可抗力”是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。但只有不可抗力导致履行不能的情况，才属于《民法典》第563条第1款第1项规定的情形。如因不可抗力造成给付迟延，则适用《民法典》第563条第1款第3项或第4项规定。此时双方均享有解除权。如新冠肺炎疫情及其管控措施和应急处置措施，导致我预约的理发师无法及时返京，履行和我的理发服务合同。

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（2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。即预期违约，包括明示和默示预期违约。如货物买卖合同约定于10月20日履行，在9月28日卖方明确表示不会交货。此时守约方享有解除权。

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（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。即给付迟延经催告后仍未履行。此时守约方享有解除权。如买方应于1号付款，但1号经过后买方仍拖欠货款，经卖方催告后在合理期限内仍未付款。

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（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。此时守约方享有解除权。当事人一方迟延履行致使不能实现合同目的，即绝对定期行为，如我预定了1个生日蛋糕，但生日已过仍未能取到蛋糕，此时期限代人催告。其他违约行为致使不能实现合同目的，包括主给付义务和从给付义务出现给付障碍，影响合同目的实现。从给付义务不履行，影响合同目的实现的，如汽车出卖人提供的车辆凭证、资料有误或者未能提供完整的单据，导致汽车无法登记注册，无法上路行驶。

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因此，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定，出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人可以根据《合同法》第94条第4项的规定解除合同（现《民法典》第563条第1款第4项）。

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《民法典》第563条第5项所谓“法律规定的其他情形”，学说上有观点认为系指委托合同任意解除权（《民法典》第933条）与承揽合同中定作人任意解除权（第787条）。前者指委托合同任意一方可以随时解除合同，后者指承揽合同定作人在委托人完成工作前可以解除合同。

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2.解除的法律效果：

合同解除的，该合同的权利义务关系终止。但是，合同关系终止并不意味着不发生其他的权利义务关系，解除后仍然会产生诸多权利义务。针对尚未履行的部分，由于解除终止了合同权利义务关系，《民法典》第566条第1款中规定，尚未履行的，终止履行，这在实践中不存在争议。

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较有争议的是对已经履行的部分是否应恢复原状或者采取其他补救措施，这里涉及合同解除的溯及力。合同解除的溯及力，指的是合同解除是否对已经履行的部分具有效力。若解除效力溯及既往，则对于已经履行的部分双方应当返还，此时涉及恢复原状或采取其他补救措施；若合同解除不具有溯及力而仅向将来发生效力，则已经履行的部分不需要返还，不涉及恢复原状或采取其他补救措施。因此，合同解除的溯及力所涉的真正问题是，针对已经履行的部分，是否要恢复原状。《民法典》第566条第1款中规定，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。?

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所谓根据履行情况，是指根据履行部分对债权的影响。如果债权人的利益不是必须通过恢复原状才能得到保护，不一定要采用恢复原状。当然，如果债务人已经履行的部分对债权人根本无意义，则债权人可以请求恢复原状。

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所谓根据合同性质，是指根据合同标的的属性。根据合同的属性不可能或者不容易恢复原状的，不必恢复原状。这类情况主要包括：以持续履行的债务为内容的继续性合同；涉及第三人利益或者交易秩序的合同。

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关于合同解除的效力，存在直接效力和间接效力的争论。依直接效力理论，解除权的行使，使得合同溯及既往地消灭，因此，尚未履行的终止履行，已经履行的因合同关系消灭，要恢复原状。依间接效力理论，解除权的行使并不能使得合同溯及既往地消灭，而是首先产生对尚未履行债务的拒绝履行抗辩权，或者使得尚未履行的债务自解除时起归于消灭；其次，已经履行的债务并不消灭，而是发生一种法定的清算关系，原合同的基础仍然存在，仅是由约定之债转变成法定的清算之债，债的同一性不受影响，故所谓的恢复原状并非不当得利和返还原物问题，待履行完毕后，债务消灭。这样，对于解除前已产生的损害，仍可以要求承担违约责任；而返还财产则是特殊的请求权，产生于法定的清算之债关系，如果不履行，则会产生债务不履行责任。

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考研复试

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一、案例分析题

（由于本题与2021年考研民商法初试题相似度较高，答案基本作相同处理。）

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材料：甲要卖房子给乙，但是土地使用权是划拨地土地使用权，到诉讼的时候还没有经过审批转为出让地，对方主张土地性质系划拨地土地使用权，而且未经批准，合同无效。

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《民法总则》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。?违背公序良俗的民事法律行为无效。”

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最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”

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《城市房地产管理法》第四十条：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

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以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”

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第一问：如果你是其中一方代理人，你要主张合同有效，什么理由？?

【解析】

本题涉及房地一体主义、区分原则、不同民事法律行为效力形态赔偿范围等知识点。

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【详细答案】

《物权法》第147条确立了房地权属在确定和转让时原则上一体的规则，就是通称的房地一体主义。因此，本案尽管当事人签订的是房屋买卖合同，但由于房地一体主义，涉及房屋占用范围建设用地使用权的随同转让问题，因此也就涉及《城市房地产管理法》第40条第1款规定对合同效力影响问题。

（1）《民法总则》第143条规定了民事法律行为的一般生效要件，本案中当事人具有相应的行为能力，意思表示真实且自由，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，且不违反公序良俗。

（2）《物权法》第15条规定明确采区分原则，区分合同效力与物权变动效果，当事人虽未办理划拨地建设用地使用权转让批准手续，但是当事人意思表示真实自由，且不存在违反法律行政强制性规定的情形，且根据区分原则，未经批准仅影响划拨地建设用地使用权转让这一物权变动效果，而不影响买卖合同效力。

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第二问：如果你是对方代理人，你要主张合同无效，怎么答辩？

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【解析】

本题涉及房地一体主义、区分原则、不同民事法律行为效力形态赔偿范围等知识点。可结合《九民纪要》第30条关于强制性规范识别的规定涉及的因素进行论述。对法律行为违反该规定的后果进行论证。重点围绕规范目的、保护法益、可能涉及的法益冲突与权衡、是否不使法律行为无效不足以实现规范目的等展开。

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【详细答案】

《城市房地产管理法》第40条第1款为《民法总则》第153条第1款所指的“强制性规定”。此时或将《城市房地产管理法》第40条第1款认定为效力性强制性规定（对划拨地建设用地使用权的管制涉及国有资产保值增值和公共利益保护）。或将其认定为管理性强制性规定，并以《九民纪要》第30条规定作为说理依据（不是司法解释），由于该管理性强制性规定涉及公共利益保护，故违反无效。

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第三问：前面两种裁判思路有没有什么不足？是否存在第三种裁判思路，分析3种思路优缺点？

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【解析】

在比较不同裁判思路的优缺点时，可结合《九民纪要》第30条关于强制性规范识别的规定涉及的因素进行论述。对法律行为违反该规定的后果进行论证。重点围绕规范目的、保护法益、可能涉及的法益冲突与权衡、是否不使法律行为无效不足以实现规范目的等展开。

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【详细答案】

1.第三种裁判思路：本案合同可能尚未完全生效，仅报批义务条款独立生效，国有企业不履行报批义务以至于未能如期完成在相关部门的登记手续的，构成对报批义务的违反，当事人如对报批义务条款约定了相应的违约责任的，则当事人应当承担不履行报批义务的违约责任，参照合同违约责任，责任形式为继续履行、赔偿损失等。

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2.三种思路优缺点比较：

首先，国企毕竟是以平等主体身份参与社会主义市场经济交往，划拨地土地使用权作为其主要资产，必然将成为其投资、买卖等活动的主要资源，应尽可能尊重其意思自治，激发国企活力，不让其行为行政违法性影响合同效力，通过事后买卖合同履行时补交土地出让金也可实现规范目的；

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其次，合同有效后违约方需承担违约责任，而如认定合同无效或者合同除报批义务条款外其他部分尚未生效，则当事人只需承担缔约过失责任。而两种责任在赔偿范围与构成要件举证责任上存在区别，违约责任赔偿范围为履行利益且以严格责任为归责原则，而缔约过失责任赔偿范围为信赖利益且以过错责任为归责原则，如认定合同无效或者除报批义务条款外其他部分尚未生效，则恶意方仅需承担缔约过失责任，可能对其形成激励作用，且对善意当事人过分不公。

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第四问：你选择哪一种思路？

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【详细答案】

1.如认为有效，在比较不同方案时，可重点论述（1）国企毕竟是以平等主体身份参与社会主义市场经济交往，划拨地土地使用权作为其主要资产，必然将成为其投资、买卖等活动的主要资源，应尽可能尊重其意思自治，激发国企活力，不让其行为行政违法性影响合同效力，通过事后买卖合同履行时补交土地出让金也可实现规范目的；（2）合同有效后违约方需承担违约责任，而如认定合同无效或者合同除报批义务条款外其他部分尚未生效，则当事人只需承担缔约过失责任。而两种责任在赔偿范围与构成要件举证责任上存在区别，违约责任赔偿范围为履行利益且以严格责任为归责原则，而缔约过失责任赔偿范围为信赖利益且以过错责任为归责原则，如认定合同无效或者除报批义务条款外其他部分尚未生效，则恶意方仅需承担缔约过失责任，可能对其形成激励作用，且对善意当事人过分不公。（这也是效力待定说存在的问题，因为效力待定说如当事人确定不会获得批准，合同不生效后仍然只能赔偿有限的信赖利益损失。）

2.如认为尚未完全生效，可重点论述国家对划拨地建设用地使用权管制以实现国有资产保值增值，涉及公共利益维护。

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第五问：法律人如何对待疑难案件？

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【详细答案】

本题可自由发挥。

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